【摘要】:目前,我国现行法律规定和法学研究中,对处于决定地位的控制股东等关联方利用其关联关系损害少数股东权益的行为采取根本否定的态度,以赔偿为主要救济措施。我国立法应当借鉴德国《股份公司法》和台湾公司法的规定,在不对关联交易进行根本否定的情况下,由控制股东等关联方在实施不公平的关联交易后对公司及其少数股东进行补偿。
　　【关键词】:控制股东;关联交易;补偿;少数股东类别股东大会
　　中图分类号:F2 文献标识码:A 文章编号:1002-6908(2008)0410101-02
　　
　　一、控制股东关联交易的概念分析
　　
　　 控制股东,是指出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。[1]可见,我国法律对控制股东的定义同时采取了数量标准和控制力标准,即形式标准和实质标准的相结合。[2]关联交易,也称为关联方交易,尽管在实践中经常出现,但在法律概念上尚未有一个共通的为人们广泛接受的法律名称进行界定,较为常见的定义是指发生在关联人之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。[3]
　　 针对控股股东利用关联交易损害公司及少数股东利益的行为,我国2005年新《公司法》的规定比起1993年的《公司法》有了很大的进步。如第21条还明确规定了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。这被称为新《公司法》的一大亮点。从某种程度上说,新公司法对少数股东保护的制度已趋于完善,但仍有几个方面尚有探讨和改进的余地,如增加股东大会的法定人数、完善表决权信托制度及明确控制股东的诚信义务等。另外,除以上采取的少数股东权利保护措施外,我国还可引进德国和台湾的控制股东关联交易的补偿制度。
　　
　　二、控制股东关联交易的补偿制度规制措施借鉴
　　
　　 1. 德国法律的规定
　　 德国《股份公司法》中规定的康采恩[4]分为契约型康采恩和事实型康采恩两种类型。[5]对于契约型康采恩,除契约另有规定外,控制企业也可以下达虽然不利于从属公司,但却有利于控制企业或其他成员利益的指令。[6]控制企业与从属公司订立的盈余转移契约,必须订明给外部股东依其持有股份面额为准的定期金钱支付(补偿给付)。不负盈余转移义务的控制契约,也应保证给予外部股东一定数额的盈余分配,作为相当的补偿。[7]对于事实上的康采恩,控制企业不得利用其影响力,诱使从属公司从事不利于己的法律行为,或诱使其做出不利于己的作为或不作为;除非控制企业已就从属公司的不利益予以补偿,否则控制企业及其负责人对从属公司的损害,应付赔偿责任。[8]通过对比分析可以看出德国法律在事实型控制关系中,是限制控制股东从事关联交易的,在两种类型的控制关系中,控制企业均可通过补偿的方式安排关联交易。然而,尽管法律上有如此严格的补偿制度,但由于查证和确认困难、难以合理评估个别利益和集团利益以及原告举证困难等原因,补偿条款难以落实。为了弥补现行法上的不足,德国联邦法院在1985年以法官造法方式,建立了推定的关系企业理论,将举证责任转移给母公司,即母公司只有在能够证明子公司的损失并非由母公司行使经营上的控制所致的,才能免责。后来德国联邦法院在1989年Tiefbau案件中,进一步限制了母公司的举证抗辩,规定除非子公司的损失并非由母公司行使经营上的控制所造成的,否则母公司不可以主张免责。[9]
　　
　　 2. 台湾法律的规定
　　 我国台湾地区于1997年修订公司法时增订关系企业专章,成为目前世界上少数几个以成文法形式规范关联交易问题的地区之一。[10]我国台湾地区公司法第369条之4第3项规定:控制股东直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营,而未于会计年度终了时为适当补偿,致使从属公司受到损害者,应付赔偿责任。同条第2项规定:控制公司负责人使从属公司为前项之经营者,应于控制公司就前项损害负连带赔偿责任。我国台湾地区关联企业制度的立法态度与德国康采恩相类似,不在于限制或禁止关系企业本身,而是对关联企业间的行为进行规范。区别在于,我国台湾地区不在于以是否存在支配契约为标准构造不同类型的企业集团。一般认为,台湾地区公司法的一个很大问题是,关系企业章使用许多不确定的法律概念,如其中的不合营业常规和不利益之经营为极不确定、富有弹性的概念,需在个案中依常规交易原则以判决形式进一步加以补充,如何正确把握立法目的而加以具体化或类型化使法律明确,将成为所面临的首要课题。多数台湾学者对公司法中未规定举证责任倒置原则表示担忧。[11]德国《股份公司法》对关联企业的专章立法被誉为世界上最进步的关联企业法律规范,台湾地区公司法中关系企业专章的立法实际是对德国立法的沿袭与发展的过程。[12]
　　
　　三、关联交易控制股东对少数股东进行补偿的制度设计
　　
　　 1. 关联交易补偿的制度保证---类别股东大会
　　 在2001年修订的深、沪两市《股票上市规则》虽然规定了上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%以上的重大关联交易须经董事会做出决议并经股东大会批准,但最近几年发生多起严重侵害少数股东利益的关联交易证明重大关联交易的股东大会批准制度未能奏效。[13]这是因为控制股东可以利用其直接或间接支配的多数董事或多数投票权通过关联交易的决议。而且,尽管中国证监会在2000年5月修订的《上市公司股东大会规范意见》中第34条就确立了关联交易股东表决权排除制度,规定股东大会就关联交易进行表决时,涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总额,事实证明均未达到理想效果。另外,尽管我国新《公司法》第16条也确立了表决权排除制度,但仅适用于公司为公司股东或实际控制人提供担保的事项,适用范围过窄。类别股东大会决议制度与股东表决权排除制度相类似,也是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响,防止关联股东滥用表决权。类别股东大会制度与股东表决权排除制度虽有相似的一面,但也存有不同。股东表决权排除制度是针对某一决议事项而言,利害股东不进行表决;类别股东大会制度是从群体出发,可以有效地防止控制股东之间互相联合,以损害少数股东利益。
　　 另外,类别股东大会的关键在于召开会议的安排及程序。通常的惯例是,公司的全体会议和类别会议分开举行,类别会议只由该类别成员参加,以便保证对会议议题的讨论不会受到其他持不同观点的人的存在的影响。
　　 鉴于关联交易的频繁而少数股东类别会议召集的复杂,可以通过类别股东大会的年初预先授权或年终追认或来进行监督。通过预先授权,对于经营中所发生的经常性关联产品购销、资金转移等事项授权董事会进行决定,以保证能够满足日常经营的需要。通过年终追认,可以监督控制股东及其支配的董事会做出的关联交易的决定,如果是损害少数股东利益且未做出补偿的,能够撤销或否认的则予以撤销或否认,不能够撤销或否认的可采取其他措施追究控制股东的责任。
　　
　　 在全体股东大会和少数股东的类别股东会均许可关联交易的情况下,必然涉及补偿的对象和补偿的数量的问题。关于补偿的对象的认定,在于应对从属公司的进行补偿或者对从属公司少数股东补偿还是两者同时进行补偿。根据上述德国公司法关于契约性康采恩的规定,是将控股公司从从属公司中获取的不公平的对价视为盈余的移出,这种移出的获利必须惠及其他股东,因而应当对少数股东进行补偿,否则就是对少数股东利益的侵犯。而德国公司法关于事实型康采恩和台湾公司法的规定,是控股公司在全体股东同意的情况下合法的获得了与从属公司不公平交易的利益,这种利益也应当惠及少数股东。当然,也可以要求控股股东将所得的超出公平交易外的利益归还公司,但在股东中依据持股比例进行分配也不失为救济少数股东权益的一种途径。关于补偿数量的认定,应由少数股东组成的类别股东会聘任的审计人员进行。审计机构的聘任实务中多由企业的经理层选择,但经理层本身具有逃避审计监督的倾向,所以选择审计机构的决定权很可能被用来逃避责任。审计机构也可改由全体股东聘请,但事实上这种聘请当然还要落实到股东会决定,控制股东很可能通过表决权影响股东会决议。有观点认为:应同时规定达到一定比例的少数股东有异议的审议机构不得聘请,从而在一定程度上抑制公司控制股东逃避公正审计监督的行为。[14]这种观点是值得商榷的。因为,一般来说,少数股东是难以发现控制股东与审计机构是否存在勾结关系的,也就很难提出异议,一般是控制股东提出的审计机构都会轻易通过,这样的审计机构是很难为少数股东利益进行公正审计的。所以,有必要为少数股东拨出一笔经费,由少数股东类别会议聘任一个独立的审计机构,对公司的所发生的关联交易的账目进行审计。这样一个审计机构所得出的不公平对价数据,与股东大会聘任的审计机构得出的数据进行对比校正,以得出公司关联交易的具体金额并从而得出应当对少数股东补偿的数额。
　　控制股东依据资本多数决原则控制了股东大会和董事会而拥有了控制公司的权力,要达到限制其权力滥用之目的,就必须赋予拥有独立审计机构的类别股东大会以相当权力,从而达到权力的制衡,实现保护少数股东权利目的。
　　
　　2. 关联交易补偿的要素研究
　　(1) 补偿的原则:全部补偿和适当补偿
　　 对于补偿的数量,有全部补偿和适当补偿两种原则。如上所述,德国《股份公司法》规定应保证给予外部股东一定数额的盈余分配,作为'相当的补偿'。台湾公司法规定而未于会计年度终了时为'适当补偿'。可见,均未适用全部补偿的原则。本人认为,之所以采取此种规定,是因为控股公司及从属公司的负责人在公司的经营管理中,可以合法地考虑整个集团的利益,以便于整个企业集团的运作。如果完全适用全部补偿,则可能对公司的资金实力构成影响,而且,如果关联交易是少数股东类别大会所同意通过的,那么这项交易从总体看来应当是对公司有利的并最终会给股东带来收益的,所以进行适当补偿是符合公司法理的。当然,这种适当的补偿不应当是象征性补偿,否则少数股东的利益无法得到保护。至于何谓适当补偿,有赖于章程的约定或依据个案进行判断,这便于实现企业运作发展的目标。
　　(2) 补偿的方式:逐次补偿和会计年度补偿
　　 德国《股份公司法》第311条规定的补偿方式是逐一补偿的方式,即控制企业每一次违反禁止损害从属公司利益的原则时,都应给予从属公司补偿。但事实上这种方式在实践上并不可行。[15]台湾公司法第369条规定于会计年度终了时为适当补偿,即,控制公司所为之补偿,是以一个营业年度为总合计算的基准,而非以个案作为计算标准。本人认为,以一个会计年度进行补偿更为合理。主要原因在于现代公司中关联交易的发生频率过高,以致难以准确认定某一次的交易影响损害了从属公司的利益数量的多少,如果逐次计算补偿数额,执行成本颇高却效果不佳。另外,一般来说,股东大会一年召开一次,少数股东的类别股东会可以根据一个会计年度而非一次股东大会的跨度年度计算出的需要补偿的额度和控制股东进行商定或由股东大会表决,相对于逐一补偿更具有可操作性。
　　
　　 3. 控制股东违反补偿制度的责任追究
　　 (1) 股东质询权
　　 我国《公司法》第110条规定:股东自权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。 这包含了股东建议权、质询权和查阅权三项保证股东能够获取更多的信息的权利,本人认为,质询权对于保护少数股东利益非常关键,当控制股东未认真履行补偿义务时,质询权能够起到一定的督促作用,从而在企业内部解决可能引发的争端。本人认为,我国法律现行的规定存在不足之处,主要是未对侵犯股东质询权的法律后果做出规定。我国公司法应当增加公司管理层的具体的民事责任,控制股东支配的公司管理层拒不提供或者提供不实信息造成少数股东利益损害的,公司管理层和直接责任人员应当承担连带损害赔偿责任。 (2) 股东直接诉讼
　　 控制股东及其支配的董事利用公司进行关联交易时,除了公司的权益受损,公司少数股东的股东权也受到了损害。因而,从侵权法的角度来看,在控制股东不同意补偿的情况下,少数股东可以直接以自己的权益受到侵害为由向法院提起民事诉讼,要求控制股东、董事或受他们控制的公司停止损害行为或赔偿损失,以维护自己的利益,这种诉讼就是少数股东的直接诉讼。一旦提起诉讼,就不再是补偿,而是赔偿。其要求的赔偿数额,可以根据少数股东类别股东会聘任的审计机构提供的不公平对价的数据提出全部赔偿的要求,而非适当的赔偿,同时还可要求可得利益的损失赔偿。另外,立法也可借鉴德国法的规定,实行举证责任倒置原则,将举证的责任转移给控制公司,即控制公司只有在能够证明关联公司的损失并非由控制公司行使经营上的控制所致的,才能免责。
　　
　　注释
　　 [1] 《中华人民共和国公司法》,(2005年10月颁布), 第217条第(二)、(三)项.
　　 [2] [11] 习龙生. 《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社, 2006, P53, P313.
　　 [3] 施天涛. 《关联企业法律问题研究》, 法律出版社, 1998, P62.
　　 [4] 德国《股份公司法》规定法律上独立的企业以资本参与等方法直接或间接为他企业所控制时,控制企业与从属企业构成康采恩(Konzern).
　　 [5] [6] [7] [8] 德国1965年, 《股份公司法》, 第15条, 第308条第1款, 第304条, 第311条第1款.
　　 [9] [15] 汤欣. 《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社, 2006, P65, P64.
　　 [10] 目前以成文法对关系企业进行规范的国家和地区主要有德国、智利、巴西、葡萄牙和我国台湾地区.
　　 [12] 杨泰和. 《中国上市公司关联交易的法律规制》,载于www.cnki.net中国优秀博士学位论文数据库,论文完成于2006年4月,P36.
　　 [13] 如通过关联交易,五粮液公司通过向控股股东购买无形资产商标使用权,仅2001年就要付给控股股东9780亿元。如通过关联交易,中国嘉陵换回大量收益率不高甚至是亏损的资产,而大股东方面则通过关联交易将其占用的中国嘉陵3.938亿元全部抵销,另外还从中国嘉陵拿走现金5444万元.
　　 [14] 孙爱林. 《关联交易的法律规制》,法律出版社, 2006, P190.