一、“借新还旧”产生的原因分析—从经济社会的角度
　　“借新还旧”的概念源于20世纪80年代，由国际货币基金组织（International Monetary Fund）提出，旨在解决拉美国家的外债还本付息问题，缓解金融危机造成的不利影响。目前我国国内法并未对“借新还旧”提出一个较为明确的定义。大多数学者也仅就该业务在我国的实际操作情况，概括出其应有的一种表述。我国金融管理机关在《关于借款合同有关法律问题的复函》中将“借新还旧”认定为贷款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行货款的行为，但表述过于简单。笔者将其定义为“借新还旧”主要是指在短期贷款中，借款人（主要是指未上市的企业）在就贷款尚未清偿的情况下，与金融机构再次签订贷款合同，以清偿旧贷款，已达到“变相延展”目的的一种金融业务。其实质是对前合同贷款期限的变更。
　　（一）“借新还旧”产生的表层原因
　　企业的资金周转需求。贷款资金是未上市企业发展、扩大生产的主要渠道。但在生产中，常会面临资金链断裂的风险，这如沙漠里的一条河流，在从山顶流向山脚的过程中，每条支流都有无法流向目的地的可能。为实现资金流动畅通，企业往往选择通过“借新还旧”的方式，将企业的资金输出控制在合理范围，以防止短期贷款投入地项目未盈利的情况下还贷造成的资金链断裂。
　　企业中长期贷款的现实需要。企业的发展是一个长期的过程，是数个长期项目支撑的结果。但当今从商业银行可获的中长期贷款远无法满足企业的需要。银行每年对于中长期贷款的指标有严格限制，同时我国规定的短期贷款的延展期较短。需求与供给间的落差，迫使企业采取借新还旧的方式来延迟还款。
　　商业银行自身利益的需要。借新还旧是从表面上看，是新贷的投放，有利于银行减少旧账的追讨纠纷和自身不良账目的累积，是金融机构能盘活不良资产、迅速降低不良率。同时也节约了还旧款又贷新款之间的支付的必要劳动力成本。在当前银行业的日常业务运行总更是将借新还旧业务变为巩固和发展客户的一种手段。
　　（二）“借新还旧”产生的深层原因
　　“借新还旧”的深层原因主要体现在两方面：一是社会的发展使企业对资金的需求量大，但融资渠道匮乏。一是政策导向使然。近年来美国发生的次贷金融危机，这对身处于世界经济大环境中蓬勃发展的中国经济是一个严峻的考验。我国急需一个稳定的市场环境来促进发展。“借新还旧”早在十年前就已存在，但我国的法律一直没有对其做明文规定。深层原因在于缩减短期贷款对企业项目的不利影响和因还款带来的资金断裂导致的公司破产，影响我国金融市场秩序的稳定。
　　
　　 二、“借新还旧”合同效力的审视
　　学界对“借新还旧”有否应当存在产生激烈的讨论。有些学者认为强烈建议禁止否定“借新还旧”合同的效力，主要理由体现在：一，借新还旧贷款加大了贷款的风险隐患，造成信贷资金的虚假循环，降低了贷款的安全性。二、借新还旧业务的操作性风险加大。银行可能因授信余额、担保措施没有发生变化而放松全面审查, 给债权实带来现隐患。三、长期的借新还旧操作可能弱化贷后管理力度，导致管理上存在思想松懈、管理不到位的情况。有些学者则对“借新还旧”业务持肯定的态度。不可否认，“借新还旧”的存在尤其合理性。其效用亦如一把双刃剑，既可能成为银行沉淀风险、美化账面的违规行为，也可以成为银行不良贷款居高不下而在依法清收措施外的另一种变通选择。债权银行采取借新还旧方式来缓解即期贷款风险，以克服贷款展期及诉讼时效的法律限制，并进一步明确债权债务关系，亦具有了某种程度的现实合理性。“借新还旧”可以说是银行在法律规定的空白中进行制度创新的产物，在某种程度上弥补了当前商业银行信贷品种单一的缺陷。实现中，人民银行规定流动资金贷款期限最多不能超过3年，这可能导致银行的信贷产品不能满足客户的实际资金需求，借款人的资产转换周期与还款周期不一致造成逾期还款，或者有的借款人要求循环周转使用资金，但由于缺乏对应的信贷品种和授信额度就只能连续的转贷。从这个角度来看，也许“存在的就是合理的”。“借新还旧”有其存在的必要性，可以说是我国国情下资源配置和经济发展需要之间矛盾的折中产物。因此，对待“借新还旧”应该正视其存在，结合我国经济发展趋势和政策导向，制定可操作化的操作规范，才是真正应该做的。
　　
　　 三、“借新还旧”合同法律风险分析
　　对于“借新还旧”合同效力的不同认定，将导致银行业操作中面临不同的风险，直接影响银行债权的实现。
　　
　　（图一）
　　（一）借新还旧合同效力认定
　　从图中可知，借新还旧合同效力的认定关系到担保合同的效力，以及银行信贷债权的实现。对此问题，学界有着理论上的争议。
　　1、认定“借新还旧”合同具有法律效力
　　一是从客观法律规定来看，法律并为明文规定禁止借新还旧的效力。在贷款通则中对逾期贷款有加罚利息，诉讼等相关措施，但并为否定借新还旧合同形式的存在。二是依据《通则》对银行发放新贷款的要求是借款人“已清偿到期贷款，或未清偿的已经做出了还款计划并确有还款能力”，因此只要“借新还旧”合同的借款人满足了上述要求，银行就不算违反规定。三是借新还旧是当事人之间真实的意思表示，且并不违反《商业银行法》及《贷款通则》法规的有关规定。在《关于借款合同有关法律问题的复函》中的表示新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。
　　2、认定借新还旧合同不具有法律效力
　　对于借新还旧合同无效，学者们多数是从合同的实质内容和经济法属性的角度去评析。主要理由体现在：一是借新还旧合同实际上是一种特殊的变相改变贷款期限的合同，并未在合同中写明真实的贷款用途。从合同的实质内容看违反了我国的金融政策，扰乱了经济秩序。二是从经济法的基本属性入手，衡量经济现象是否符合我国经济法要求主要体现在三个面：经济性、社会性和管理性。④借新还旧合同其内容是资金借贷关系，体现经济性，但其存在从某种意义上看变相的变更贷款期限突破了我国对延期期限的严格限制，导致现实中商业银行的存贷风险，对经济社会发展带来了不稳定因素，违反了社会性；展虽然违反了社会性。应当认定合同无效。
　　（二）担保合同的效力认定
　　担保合同的效力认定直接决定商业银行面临的风险和债权实现的可能性。一方面，如认定借新还旧合同无效，则依据主合同无效，从合同亦无效的原理，担保合同无效。另一方面，如认定借新还旧合同有效，则会面临另一个风险即为担保人对主合同当事人双方恶意串通，欺诈骗取保证人保证，主张免除保证责任的抗辩的风险。这一风险主要是由于借新还旧合同没有法律上的明确规定，游走在非法与合法的灰色地带，因此往往在签订借新还旧合同中对贷款资金的用途不直接写明“以新贷还旧贷”而是在用途中冠以“流动资金”的表示方式，从而增加了担保合同的不确定性，增加了金融机构的风险。




　　当前借新还旧合同风险较大主要原因是无法肯定借新还旧合同的合法地位，缺乏法律上合法性的确认。如果认定合同无效则会是导致担保合同无效，必然是银行债权的实现面临巨大风险。担保合同的无效使得第二还款来源完全丧生，债权成为无担保债权，银行债权的实现只能寄希望于贷款人本身的偿还能力，这种风险必然是巨大的。因此认定借新还旧合同合法具有债权实现可能性和社会性。主要要以下原因：一是债权实现可能性。如果肯定借新还旧合同的合法性，那么实现还款的双重保障，大大降低了银行的风险。同时，合法的地位必将带来合同内容上的明晰，如“借新还旧”贷款的资金使用方式，还款期限等都将明确在合同中，避免不直接写明“以新贷还旧贷”而是在用途中冠以其他表示方式所带来的担保人义务的不确定，防止担保人抗辩所带来的无担保债权的高风险。二是肯定借新还旧合同的效力是现阶段社会发展的需要，具有社会性。通过上述“借新还旧”产生的原因分析，此不赘述。应当清晰看到“借新还旧”业务的产生是我国经济社会发展的产物，可以说是银行在法律规定空白中进行的制度创新，弥补了信贷品种单一的缺陷。具有一定的社会意义，应当给予法律上的肯定和规制。
　　
　　 四、“借新还旧”风险防范机制构建
　　(一)完善贷款通则的修改和相关法律法规的立法，构建制度前提
　　首先从法律规范中对“借新还旧”合同效力的肯定。根据金融业务实际，规定“借新还旧”贷款的适用效力，操作程序，贷款期限，逾期还款的法律后果、加罚利息的标准等法律规范，同时制定与法律规范想协调金融业等部门条例，进一步细化操作程序。同时注意“借新还旧”贷款与普通贷款业务的衔接，为实现“借新还旧”贷款业务有法可依提供制度前提保障。
　　（二）“借新还旧”贷款事前评估，建立起经济发展方向和企业自身发展双轨评估机制，作为放贷与否的标准
　　 1、建立国家经济发展方向和政策导向下的“借新还旧”贷款事前评估。依上文所述，金融机构贷款以成为企业融资的重要渠道。放贷多少、期限长短直接决定了企业的前景规划和发展方向，也是国家进行经济发展引导，政府调控资源配置的重要手段。因此，在“借新还旧”贷款事前评估机制下，应以国家经济政策为导向，由金融机构管理部门制定每年度的“借新还旧”贷款批准的具体行业和领域，报有关部门批准。例如对于高能耗，低产能的企业申请的“借新还旧”贷款将不予批准，而将“借新还旧”的资金投向高新技术产业方向，是资金想有利于国家经济规划的方向流动，以实现经济的宏观调控，促进经济的健康发展。
　　2、建立企业经营发展状况下的“借新还旧”贷款事前评估。企业自身的运营和发展状况是评估“借新还旧”放贷与否的另一标准。首先，确定评估标准。笔者认为可以借鉴公司法关于上市公司发行股票的规定，对“借新还旧”贷款的借款人审查。要求其在最近三年内连续盈利、最近三年内财务会计文件无虚假记载及有良好的运营能力。作为借款人资格的审查。其次，确定评估主体。可由商业银行委托会计师事务所或律师事务所进行，在限定时间内出具风险评估报告，作为商业银行放贷与否的参考。银行对委托的事务所进行监督如果出现虚假出具相关报告和违反操作的行为导致银行债权难以实现，行政管理部门依法追究其法律责任。
　　（三）构建“借新还旧”贷款操作规范和监督机制
　　1、细化合同条款，严格“借新还旧”操作规范，避免保证人的抗辩。在规范制定中明确“借新还旧”贷款的适用范围。在主借款合同中记载“借新还旧”等字样，并对其含义向保证人做出说明义务，明确“借新还旧”或债务转化”条款，并取得保证人的书面同意，防止保证人因合同记载不明而行使免责抗辩权。
　　2、对抵押人的到期债务进行审查，降低抵押物变更的风险。“借新还旧”业务中应当重新办理担保手续，并严格审查。将原抵押物的的解除和新抵押物的登记同时进行，并保存相关部门出具的材料清单。借款人出具“到期债务清单”对抵押物所抵的到期债务进行严格审查，准确判断债务风险，无确定合理的贷款额度提供参考。
　　3、将“借新还旧”贷款单独开设账户，单独核算，并体现在年度报表中。同时建立“借新还旧”贷款的档案制度，以便对“借新还旧”贷款进行实时监管。信贷部门应出具出账通知书，并由会计部门同事办理出款手续，并及时归档，将资金用途和还款日期记录在案，保证资金流通的透明安全。
　　“借新还旧”作为当前银行业一种普遍实践，其产生是我国国情下资源配置和经济发展需要之间矛盾下折中的表现，可以说是一种法律制度创新的产物。面对“借新还旧”业务的发展，应当通过法律给予其合法性的确认，构建可操作的风险防范机制。使之成为我国金融行业维护债权的另一途径和宏观调控经济发展的有利渠道。真正实现是“借新还旧”业务的流动、效益、安全的金融法价值体系。