在我国公司清算制度中，清算义务人的概念是因企业进入非破产清算状态而逾期不组织清算、公司债权人权益受到侵害的不正常现象而生的。公司法没有明确规定清算义务人的概念及相关责任，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》〔以下简称公司法国际解释（二）〕中规定了清算义务人，同时也规定了清算义务人的相应责任，但关于清算义务人的主体、义务及法律责任未作明确规定，导致司法实践中无法统一规范裁判此类纠纷。笔者认为，要完善公司强制清算制度，必须厘清清算义务人的义务和责任，并加以规范。

一、制度检视：清算义务人责任纠纷之现状

公司法没有关于清算主体怠于或拒不履行清算义务应承担何种法律责任的规定。虽然公司法司法解释（二）规定了清算主体作为和不作为的侵权民事责任及未经清算注销的民事责任，但仍没有明确清算义务人责任纠纷的案由、责任主体、责任范围、程序等问题。随着此类纠纷的日益增多，存在的问题也暴露出来，主要有：案由比较混乱，程序适用五花八门，实体处理大相径庭。以浙江省宁波市鄞州区所受理的该类案件为例，据统计，自2008年至今受理涉及股东清算义务人责任纠纷案件12件，其中以清算组成员责任纠纷立案的有10件，以股东滥用股东权利赔偿纠纷立案的1件，以股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷立案的1件。被告下落不明适用公告送达缺席判决的有2件，驳回起诉1件，撤诉1件，调解8件。但上述案件均指向公司解散后清算义务人责任纠纷。

案由缺失

公司强制清算制度是公司法规定的一种新类型的非诉纠纷，法律规定不尽完善。因此，许多新类型的公司诉讼也缺失案由上的规范，其中清算义务人责任纠纷就是一例。在最高法院关于民事案由的规定中，涉及股东责任的案由仅有清算组成员责任纠纷等数个案由，对于清算义务人责任纠纷未明确列入案由范围。

程序适用混乱

虽然法律及司法解释对清算义务人责任纠纷未予统一规范，但涉及清算义务人责任纠纷的案件却日趋增多，而各地法院在程序适用上比较混乱。有些将强制清算非诉程序与清算义务人责任纠纷合并处理；有的认为必须先经强制清算程序，在清算不能的情况下才能起诉股东承担赔偿或清偿责任；有的则直接判令公司清偿债务，股东承担连带清偿责任等等。

责任主体界定不清

关于清算义务人即清算责任主体应该是公司股东还是董事的问题存在较大争议，通说认为应区分有限责任公司和股份有限公司来确定清算责任主体。对于有限责任公司的清算义务人，有观点认为，根据公司法第一百八十四条“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人选组成”之规定，应为全体股东。但有学者认为根据此条并不能当然推定出有限责任公司的股东为法定清算义务人。[1]笔者认为，目前公司法上对公司清算义务人主体的界定的确处于不清晰的状态。

责任事由不尽合理

关于公司清算的民事责任，公司法只规定了清算人（清算组成员）在清算过程中的法律责任，没有规定清算义务人不履行义务所应承担的法律责任。虽然公司法司法解释（二）规定了清算义务人的相关责任，但未对责任类型及方式加以区分，责任事由不尽合理，导致审判实践中针对此类纠纷找不到确切合适的法律规定，法律适用比较混乱。

责任范围不明

当前审判实践中对于清算义务人违反法定清算义务应承担责任的范围存在较大争议。一种意见认为清算义务人承担的赔偿范围为公司全部的债务，另一种意见认为对积极损害债权人权益的行为和消极损害债权人权益的行为所造成的实际损失承担责任，还有一种意见认为应根据具体个案情况确定清算义务人应当承担的赔偿责任的范围。

二、理论探源：清算义务人责任之法理依据

清算义务人主体之界定

所谓清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。[2]笔者认为，有限责任公司的清算义务人应由全体股东担任。理由如下：

1.基于权利与义务之一致性。对于公司股东而言，清算义务是与公司创办权、盈余收获权相伴随的必然结果。法律赋予一定主体创建公司的权利以及从公司获取利益的权利，也必然要求这一主体在公司解散时尽相应的清算义务，这是权利与义务对等原则的体现。[3]

2.基于有限责任与清算义务之关联性。股东承担有限责任是现代公司制度之基石，但是股东承担有限责任并不是无条件的，必须建立在股东与公司行为规范、股东人格与公司法人人格相区分、公司拥有独立的财产基础上。如果股东怠于或拒不履行清算义务，则不能当然承担有限责任，即股东的有限责任与清算义务相关联，体现在公司清算终结之后。

3.基于保障各方利益之平衡性。现代公司既具有营利性，也具有社会性，因此公司不能仅以最大限度地为股东们谋利作为惟一存在目的，还应最大限度考虑公司其他利害相关者的利益，包括职工的利益、消费者的利益、债权人的利益等。[4]清算义务的切实履行是确保公司的财产得以保全、公司股东及债权人利益重生之医技强国得以实现的决定条件。如不履行清算义务，对公司的劳动者与债权人等其他利益相关者的影响比对股东的影响更大。而股东比劳动者与债权人等其他利益相关者更便于对公司财产实施占有和处理。因此，确定股东为清算义务人，界定其义务及责任，有利于股东更好地履行清算义务，及时合法地处理公司债权债务，规范和健全公司退市机制。

清算义务人权利义务之界定

1.清算义务人之权利。从清算义务人这一概念的表述看，似乎作为清算义务人的主体只应当承担组织清算的义务，并无任何权利可享受。但权利和义务作为法律体系中对立统一的矛盾体，它们往往是相伴而生并且互相渗透的。在一定条件下，某一行为既可看作是权利也可看作是义务。[5]笔者认为，公司清算义务人的权利主要包括：组织清算权、选任清算人的权利、解任清算人的权利、确认清算方案和清算报告等权利、监督清算权、公司财产（包括财务账册、重要文件等）流失追索权、公司不足或抽逃资本追回权等。

2.清算义务人之义务。民事义务是民事责任产生的前提，民事责任是履行民事义务的法律保证。要确定清算义务人的责任，必须先明了清算义务人所应承担义务的具体内容。笔者认为清算义务人最主要的义务不仅是要依法组织清算，而且要确保清算能够顺利完成。具体包括：第一，组织清算义务。清算义务人首先应在法定期限内及时召开股东会作出进行清算的决定或决议，启动清算程序，并保证清算顺利完成。在清算过程中，清算义务人应对清算人在执行公司清算事务的各个环节履行监督检查义务，在清算人违反善良管理人义务时，清算义务人可以行使解任权。在清算人作出具体清算方案和最终清算报告后，应当由股东组成的清算义务人批准确认。清算结束后，清算报告经股东会确认，并申请注销公司登记，公告公司终止。第二，公司财产、账册、重要文件等保管义务。公司清算必然以公司财务资料完备为前提，具备规范、完备的财务资料是公司的基本义务，也是清算义务人的主要义务。如公司财产存在被侵占或流失现象，清算义务人有将被侵占或流失财产追回的义务。第三，公司资本足额维持义务。根据资本维持原则，公司在其存续过程抗战之血色残阳中应当经常保持与其资本额相当的财产，非依法定程序不得任意变动。因此，股东应负有保证资本足额维持义务，直至清算完毕才能分配公司剩余财产。如股东存在欠缴或抽逃出资情形，在公司清算时清算义务人应及时履行追缴权，即要求欠缴或抽逃出资之股东及时补足出资，以保证清算的顺利进行。

清算义务人责任承担的法理基础

对于股东承担清算责任的法理依据，理论界及实务界均存在争议，主要有清算责任说、侵权责任说及法人人格否认说等各种观点。

1.清算责任说。民事责任是民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定重生为官的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。[6]如果义务主体认真履行义务，权利主体的合法利益完全实现，该法律关系即正常消灭；如果义务主体不履行其义务，侵害了权利主体的合法利益，原来的权利义务关系即发生性质和内容上的变化，转化为以救济权和法律责任为内容的特殊法律关系。组织清算人对公司资产进行清理，启动公司清算程序是清算义务人的法定义务。当其不履行或者不适当履行清算义务而给公司和债权人造成损失时，便会产生相应的民事责任。[7]因此，基于不履行清算义务即产生清算责任及附随产生的各种清偿责任、赔偿责任。从这种意义上说，清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时应当承担相应的民事责任，是其法定义务向法律责任的转化。

2.侵权责任说。公司解散后清算义务人未在法定期限内履行清算义务，或存在不当清算、恶意清算情形，导致公司资产贬值、毁损、流失，既侵害了公司的合法权益，同时也侵害了公司的债权人的利益。这种行为构成了第三人对债权的侵害，清算义务人应对公司债权人承担损害赔偿责任。对于此种赔偿责任，学界一般认为是侵权责任，即侵害债权的侵权责任。因为清算义务人不履行清算义务的直接后果是造成公司本身财产的减少，从而间接侵害了债权人利益。[8]笔者认为，虽然我国法律尚未就侵害债权的侵权责任做出明确规定，但清算义务人应承担侵权责任。理由在于：首先，当法律规定的一项权利只有依赖义务人的积极行为才能实现，且义务人的积极行为是其法定义务时，义务人的不行为必然会导致该权利不能实现。公司解散后应当依法进行清算，如果清算义务人不履行其法定的清算义务，其不作为将会构成对公司财产的侵害，并进而侵害债权人的利益。因此，不作为侵权在逻辑上是成立的。其次，清算义务人不履行清算义务的行为符合民法通则第一百零六条规定的侵权行为民事责任构成要件。从主观上讲，清算义务人不履行法律规定的清算义务，无论是故意还是过失，都具有主观上的过错。从客观行为和结果上讲，清算义务人的不作为必然会造成解散公司的财产损失，使债权人债权得不到清偿，对债权人的财产权利是一种侵害。从因果关系上讲，公司及债权人的利益受到侵害是由清算义务人不作为造成的。因此，清算义务人不履行清算义务的行为属于侵权行为，应当大周皇族对由此造成的损失承担损害赔偿责任。[9]

3.法人人格否认说。公司作为独立的民事主体应对其行为独立承担责任，即使出现了解散事由，公司在清算终结前其独立人格仍然存在，债权人通常只能向公司主张债权，而不能直接要求公司股东对公司行为承担责任。但有限责任制度作为现代公司制度的基石，不是绝对的或者无条件的，超出合理的界限就要受到法律的限制适用。公司解散后，因清算义务人不履行清算义务而导致公司无法清算的情况下，公司清算程序由于清算义务人的行为而无法启动或者没有必要继续启动，可以依据公司法第二十条的法理精神，确定由清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。[10]

笔者认为，清算义务人首先是基于其不履行清算义务而产生清算责任，即当清算义务人不履行清算义务时，债权人甚至股东均有权要求不履行清算义务的清算义务人承担清算责任，在清算义务人不愿自行清算时可启动强制清算程序。因此，笔者未将清算责任列入清算义务人责任纠纷案由的范畴。其次是由于清算义务人违反法定清算义务，导致债权受损的，应承担侵权责任，包括不作为的侵害债权责任和作为的侵害债权责任。至于法人人格否认说，是基于特定情形下突破股东有限责任而要求股东对公司债务承担连带责任。在公司清算时，如果存在清算义务人出资不到位或抽逃出资等情形，可突破股东之有限责任原则，追究清算义务人的连带清偿责任，正是基于其法人人格否认制度这一理论基础。因此，笔者认为上述学说均是清算义务人责任承担之法理基础。

三、立法完善：清算义务人责任纠纷之规范

鉴于当前清算义务人责任纠纷诉讼缺乏规范的现状，笔者认为亟需要确立清算义务人责任纠纷的案由，明确诉讼主体及责任类型、责任方式和范围等，相关制度设计必须具有实务操作性，才能切实有效地促使清算义务人及时履行清算义务，保障债权合法受偿和救济，规范企业退市。具体建议如下：

确立案由

公司债权人因公司清算主体不履行清算、瑕疵清算或恶意清算，导致其债权受损而要求公司清算义务人承担相应民事责任所提起的诉讼，可明确其案由为清算义务人责任纠纷。虽然有观点认为此类纠纷包含债权人与公司之间债权债务法律关系及股东清算义务责任纠纷，应分立主、从案由，但笔者认为，此类案件的主要争议是清算义务人所应承担的民事责任，而债权人要求清算义务人承担责任的事由是因各种法律关系所产生的债权。如果债权是基于建设工程，属于民事案件；而清算义务人责任纠纷是与公司有关的纠纷，属于商事案件，设主、从案由反而不利于法院归类审理。因此，笔者建议，只要涉及清算义务人责任的，以清算义务人责任纠纷作为商事案由处理较妥。

明确诉讼主体

在清算义务人责任纠纷案件中，应以清算义务人作为被告主体。但由于清算义务人在不履行或不适当履行清算义务时可能侵害债权人利益，也可能损害公司职工的利益，因此，权益受损害方均可以作为原告以清算义务人责任纠纷向法院起诉要求清算义务人承担相应责任。至于损害公司及股东利益之救济，属于内部责任承担及救济。

至于是否需要将清算公司列为被告，有观点认为清算公司应与清算义务人作为共同被告，如原告未起诉清算公司的，法院应追加清算公司为共同被告。但笔者认为，如果公司已被注销的，无论是否经过清算程序，其诉讼主体已不复存在。如果清算公司经过清算能够偿还债权人债权的，则应首先通过清算程序清偿债务，无须再另行提起清算义务人责任纠纷之诉。如果公司经过清算已资不抵债应进入破产程序的，则按破产程序进行。如果公司经过清算但由于财产流失或会计账册、重要文件等资料不全等无法完成清算的，或者不当清算、恶意清算造成侵害债权人利益的，则应将公司及清算义务人作为共同被告，由清算义务人对公司债务承担连带赔偿责任。
设立前置程序

笔者认为，应将自行清算程序或强制清算程序作为清算义务人责任纠纷诉讼的前置程序，即必须经过自行清算或法院强制清算后，清算义务人存在违反法定清算义务之情形，造成债权受损的，债权人才可以提起清算义务人纠纷之诉。理由在于：一是可以通过清算程序全面清理公司债权债务，避免债权人各自提起清算义务人责任纠纷之诉，节约诉讼成本和司法资源。二是未经清算程序，不能直接推定公司财产不足以清偿公司债务，也无法认定债权必然受到侵害。三是强制清算程序属于非诉程序，而清算义务人责任纠纷之诉属于给付之诉，两者不宜混在同一诉讼过程中进行。故笔者认为清算义务人责任纠纷之诉应以自行清算或强制清算程序作为前置程序，在经过自行清算或强制清算不能的情形下，才能受理清算义务人责任纠纷之诉。

界定责任

清算义务人违反法定清算义务的主要表现有：不组织清算、瑕疵清算和恶意清算三种情形，导致的结果是无法清算、逾期清算、瑕疵清算。如清算义务人存在上述违反法定清算义务的情形，并因此造成公司债权人的债权受损，则债权人可要求清算义务人承担相应的民事责任。清算义务人的责任具体包括：

1.清偿责任。（1）有限清偿责任。有限清偿责任包括两种：第一，清算义务人出资不到位的清偿责任。未履行出资义务的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任，即清算义务人应在未足额出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。第二，清算义务人抽逃出资的清偿责任。公司成立后，股东以各种方式抽逃资本的，在公司不能清偿债务的情况下，清算义务人应在所抽逃资本范围内对公司债务承担连带清偿责任。（2）无限清偿责任。无限清偿责任包括三种：第一，债务加入之清偿责任。注销公司时清算义务人承诺承担未了债务，根据民法意思自治原则，任何人均可以承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担之中，故清算主体承诺承担公司注销后的后果，属于债务加入，应与公司共同承担连带清偿责任。第二，公司资本不足不具备法人资格时之清偿责任。如果各股东首次出资额低于注册资本的百分之二十，也未达到法定的注册资本最低限额，或者股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃，使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额，公司不具备独立的法人资格，股东之间实际形成合伙关系，应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。第三，财产混同、人格混同的清偿责任。公司解散后，如果有证据证明公司资产与股东的个人财产混同，那么公司以其法人财产独立承担民事责任的基础已经不存在，公司独立人格受到破坏，在此情形下，股东不得再以有限责任原则作为公司债务的清偿规则，而应基于否认公司独立法律人格原则对公司债务承担无限连带清偿责任。[11]

2.赔偿责任。（1）连带赔偿责任。连带赔偿责任包括五种：第一，拒不履行清算义务的赔偿责任。公司解散后，如果股东拒不承担清算责任，包括拒不组织清算，拒不提供财务账册等清算资料，故意避而不见拒绝履行清算义务等等，导致最终无法清算，造成债权人债权无法受偿的，清算义务人应对公司债权人不能受偿的债权承担连带赔偿责任。第二，公司财产减少的赔偿责任。由于清算义务人怠于履行清算义务或不当履行清算义务而使公司财产遭受毁损、贬值、灭失，导致债权无法受偿的，应该对公司债权人的损失承担连带赔偿责任。第三，清算资料缺失的赔偿责任。公司解散后，清算的进行必须要以公司相关财务资料的完备为前提，清算义务人负有确保公司相关财务资料完备齐全的义务。如果因公司财务资料的缺失而导致清算无法进行，致使债权无法受偿的，清算义务人须就此承担连带赔偿责任。第四，恶意处置公司财产的赔偿责任。公司清算结束前，清算义务人将公司财产进行非法处分，包括擅自直接或变相进行侵占或分配，导致债权人未能就公司资产实现债权的，清算义务人应承担连带赔偿责任。第五，恶意注销的赔偿责任。公司解散后，在公司存在未清偿债务的情况下，清算义务人为逃避公司债务谋取非法利益，在未对公司清算的情况下提供虚假的清算材料，恶意注销公司，损害公司债权人利益的，应该对其侵权行为承担连带赔偿责任。[12]（2）限额赔偿责任。限额赔偿责任包括两种：第一，逾期清算的赔偿责任。由于清算义务人逾期组织清算，使公司财产受损，如公司房产贬值等，造成债权人债权受损的，由清算义务人在因逾期清算造成公司财产贬值范围内对债权人的损失承担赔偿责任。第二，瑕疵清算的赔偿责任。清算过程中的清算瑕疵行为主要表现为逾期组织清算、对选任清算人失职未予及时监督或解任、未及时确认清算方案或清算报告等不适当履行清算义务，造成债权人的债权受到损害的，如利息损失、违约赔偿损失等，清算义务人应在债权人债权受损范围内承担赔偿责任。

3.归责原则。关于清算义务人责任纠纷之归责原则存在较大分歧。有观点主张适用严格责任，只要清算义务人不履行清算义务便应对公司的债务承担全部赔偿责任。[13]有观点主张适用过错责任，以清算义务人有故意或重大过失为归责原则，同时适用过错举证倒置。[14]笔者认为，虽然由于有的股东逃匿，无法召开股东会决定组织清算，其他愿意组织清算的股东即使没有主观过错，对外也不能免除其未履行清算义务所产生的责任。这种责任似乎更符合严格责任，但该侵权责任属于一般侵权责任，应适用过错责任。对于清算义务人这个总体而言，不履行法定清算义务，可推定其有主观过错，其他愿意组织清算的清算义务人在承担责任后可以进行内部追偿。

4.举证责任。清算义务人责任纠纷中的举证责任主要包括侵权行为、损害后果、清算义务人主观过错及因果关系等方面。对于此类纠纷，由于债权人相对于股东来讲对公司财产信息的了解与掌握程度上处于不对称状态，债权人很难举证证明公司解散时存在多少财产，也无法就侵权行为与损害后果之间存在必然联系及主观过错进行举证，因此，可以将公司财产状况、侵权行为与损害后果之间存在必然联系、清算义务人存在过错的举证责任分配给清算义务人承担。即在审理此类纠纷时实行部分举证责任倒置。具体的举证责任可分配如下：债权人的举证内容主要是债权人与公司之间的债权合法成立、公司已解散、清算主体怠于清算等。清算主体的举证内容主要是怠于清算具有法定免责事由、公司解散时的资产状况、公司资产处分的正当性等。[15]

赋予内部追偿救济权

在清算义务人因违反法定清算义务或未足额缴纳出资或抽逃出资等情形对公司债权人承担相应的责任后，应给予其救济权利和途径，即可在清算义务人内部根据出资比例或过错进行追偿。其中已履行出资义务的清算义务人可向未履行足额出资义务或抽逃出资的清算义务人追偿。清算义务人对违反法定清算义务均有过错的，已承担责任的清算义务人可根据过错责任大小或出资比例向其他清算义务人追偿。清算义务人无过错的，在承担责任后可向有过错的清算义务人追偿。
案号一审：（2008）沪一中民三（商）初字第68号二审：（2009）沪高民二（商）字第41号

【案情】

原告：邢立强。

被告：上海证券交易所。

2005年11月16日，武汉钢铁（集团）公司（以下简称武钢集团）发布《关于武汉钢铁股份有限公司人民币普通股股票认购权证和认沽权证上市公告书》（以下简称武钢权证上市公告书），其中关于认沽权证的发行，公告称，本次发行备兑认沽权证47400万份，认沽权证交易代码“580999”，权证交易简称“武钢JTP1”，权证存续期间为2005年11月23日至2006年11月22日，权证行权日为2006年11月16日至2006年11月22日，上市时间为2006年11月23日，标的证券代码“60005”，标的证券简称“武钢股份”，行权价为3.13元，行权比例为1：1，结算方式为股票给付方式。

截至2005年11月25日，经中国证券业协会评审，中信证券等13家证券公司取得从事相关创新活动的试点资格。2005年11月21日，上海证券交易所（以下简称上交所）发布《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》（以下简称《创设通知》）称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司（以下简称创设人）可按照本通知的规定创设权证，创设人创设的权证应与武钢认购或认沽权证相同，并使用同一交易代码和行权代码。创设认沽权证的，创设人应在中国登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中国结算上海分公司）开设权证创设专用账户和履约担保资金专用账户，并在履约担保资金专用账户全额存放现金，用于行权履约担保。创设人应将上述账户报上交所备案。创始人向上交所申请创设权证的，应提供中国结算上海分公司出具的其已提供行权履约担保的证明，经上交所审核同意，通知中国结算上海分公司在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。权证创设后，创设人可向上交所申请注销权证，创设人每日申请创设或注销权证不得超过一次，每次创设或注销数量均不低于100万份。该通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所审核批准光大证券等10家券商创设武钢认沽权证的申请，总计创设武钢认沽权证共11.27亿份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《证券时报》等媒体披露了上述创设权证即将上市的信息。

武钢权证上市后，原告邢立强在2005年11月24日、25日分别买入武钢认沽权证73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累计买入武钢认沽权证115000份。创设权证上市后，同年11月30日，邢立强又买入武钢认沽权证100份，每份1.09元。至此，其共计持有武钢认沽权证115100份，平均买入成本价为1.604元/份。2005年12月5日，邢立强卖出全部武钢认沽权证115100份，成交价为1.09元/份。此后，邢立强在武钢权证存续期间，又多次买入和卖出。

原告邢立强认为，上交所的《创设通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，创设权证最早上市时间应为2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所却提前3天发布公告，称已同意批准券商创设11.27亿武钢认沽权证，并于2005年11月28日上市交易，该提前天量创设行为使原告持有的115000份武钢认沽权证失去交易机会，由此造成巨大亏损，对此上交所应承担赔偿责任。遂起诉要求法院判令：确认上交所的提前创设行为是违法、违规、欺诈及操纵市场的过错行为，与原告的损失间存在因果关系，并请求判令上交所依法承担赔偿责任。

【审判】

上海市第一中级人民法院经审理后认为，本案的争议焦点在于：一、原告作为投资者因权证投资产生损失后，以上交所为被告提起的侵权之诉是否具有可诉性。二、投资者投资权证产生的损失与上交所的监管行为是否存在法律上的因果关系，上交所是否应当赔偿原告的交易损失。就第一个争议问题，法院判决认为，权证创设行为系证券交易所根据国务院证券监督部门批准的业务规则作出的履行自律监管的行为，相关受众主体如认为该行为违反法律规定和业务规则，可以对交易所提起侵权民事诉讼。就第二个争议问题，法院判决认为，上交所审核证券公司创设武钢权证是合法的自律监管行为。该行为本身并未违反权证管理业务规则，主观上并非出于恶意，也并非针对特定的投资者，且原告的交易损失与上交所审核权证创设的市场监管行为之间亦不存在直接、必然的因果关系，原告的诉请不符合侵权行为的构成要件，上交所无须对其损失承担赔偿责任。据此，判决驳回原告邢立强的全部诉讼请求。

一审判决后，邢立强不服，提起上诉。因邢立强未按规定预交上诉费，上海市高级人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自动撤回上诉处理。一审判决已发生法律效力。

【评析】

一、权证纠纷案件的相关背景

本案系一起投资者以上交所违规审核权证创设为由而提起的侵权损害赔偿纠纷。权证是指标的证券发行人或其以外的第三方发行的，约定持有人在规定的期间内或特定到期日，有权按约定的价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。与传统的股票、债券等金融产品不同，权证属于新型证券衍生品种，在性质上是一种期权，是证明持有人拥有特定权利的契约。按照契约所约定的未来权利的不同，权证又可分为认购权证和认沽权证。其中，认购权证是指发行人发行的，约定持有人在规定期间内或特定到期日，有权按照约定价格向发行人购买标的证券的有价证券；认沽权证则指发行人发行的，约定持有人在规定期限内或特定到期日，有权按照约定价格向发行人出售标的证券的有价证券。本案系争武钢权证即为认沽权证。

我国目前发行的权证主要是股改权证，是股权分置改革的产物，系因政策推动而形成，因而颇具中国特色。自2005年8月22日，第一只股改权证宝钢权证上市交易后，又有多只权证陆续在交易所挂牌上市。在此过程中，权证以其以小博大的高杠杆性特征，吸引了资金相对不充裕的大量个人投资者入市，促使我国权证市场一度异常繁荣，至2006年底，我国权证交易金额已居全球第一。然而，个人投资者多出于跟风买卖权证产品，其中绝大多数的投资者对权证类产品的创设、交易规则、产品特征等并不十分熟悉，致使权证上市不久便产生了很多纠纷，并陆续诉至法院；而相对于异常繁荣的权证市场，我国的权证交易规则相对滞后，至今尚未有相关法律或行政法规出台，目前对权证的规范只限于证券交易所根据证券法和证监会的授权制定的权证管理办法，效力层级较低，导致法院审判依据有限。鉴于权证类案件具有明显的群体性特征，个案若处理不妥，有可能产生连锁反应，对整个权证市场造成消极影响，故法院在处理此类案件时不得不较为谨慎，既要考虑维护投资者的合法权益，又要兼顾司法判决对证券市场可能产生的冲击，利益较难平衡。

作为一起被《最高人民法院公报》刊载的典型案例，本案在确立以交易所为被告的侵权案件的受理原则，以及投资者损失的责任归属等方面明确了标准，具有一定的示范作用，同时也为该类案件的审理厘清了思路。

二、案件的可诉性：司法介入的必要性及法律依据

交易所是权证交易市场的组织者，提供的是一体化的交易平台，并不与权证投资者直接发生关系。然而，长期以来，国内交易所在法律性质上，一直定位不明确。虽然从相关规定的表述上可以看出，交易所是实施自律监管的法人，然而在实际运作中，它也承担了大量源于行政机关的监管职责。实践中上述两种监管方式和监管权力来源的模糊性又反过来进一步放大了交易所法律地位的不确定性，以至于很多投资者在权证投资产生损失后，迳行选择将交易所列为被告，以交易所违规审核权证等为由，请求法院判决交易所承担侵权赔偿责任。在审理这类案件时，法院必须首先解决针对交易所自律监管行为所产生的纠纷是否具有可诉性这一前提问题。（一）交易所自律监管行为是否可诉的观点之争。对于权证产品的发行和交易，我国目前尚未有单行法律和行政法规出台。上交所根据证券法和证监会授权制定的业务规则即权证暂行管理办法对权证的发行、交易等活动进行规范。本案涉及的权证创设问题，权证管理暂行办法第二十九条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，上交所可以允许合格机构创设同种权证。具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理暂行办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，交易所允许合格机构创设权证，是根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管职责的行为。

有观点认为，交易所承担证券市场监管职能，其自律监管行为针对的是广泛的、相对不特定的市场主体，因而不具有可诉性。另一种观点则认为，针对交易所的自律监管行为，投资者可以就其损失向法院提起诉讼。因为就侵权纠纷的诉讼基础而言，投资者基于交易所核准券商创设权证的行为所提起的侵权行为之诉，并不受诉讼主体资格的限制，在当前并无明文规定禁止此类案件诉讼的情况下，只要符合法院立案受理的一般标准，法院即可进行审理。

表面上看，交易所自律监管行为是否可诉，涉及的仅仅是如何确定案件的受理标准，然而这里同时也隐含着司法如何介入金融市场监管的一个根本问题，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基础上，加强必要的司法监督，推动交易履行监管职责。

（二）司法介入交易所自律监管行为的必要性。交易所作为证券市场自律组织，具有监督管理会员公司、上市公司及其相关人员以及众多投资者的公共职能。如果允许投资者随意针对交易所的自律监管行为提起诉讼，将有可能产生大量不必要的甚至是恶意的诉讼，从而不利于交易所及时、快速、高效地实行市场监管。应当承认，这一担忧并非毫无道理，然而，与其他权力一样，交易所的自律监管行为也有可能被滥用。防范交易所滥用自律监管权，仅靠其内部规范和自我约束并不充分，尚需外部力量的监督。司法介入是监督制约交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承认司法对交易所自律监管的必要介入，是保障交易各方合法权益的必然要求。交易所在组织与监督市场交易的同时，其自身也必须在法律框架内运行。当投资者的合法权益受交易所侵害时，提供切实有效的司法途径予以救济，能保障资本市场参与者的基本利益，为证券市场稳健发展创造必要的外部环境。其次，司法介入交易所自律监管，并不会破坏自律监管体系。在国家权力的各个分支中，司法权是最消极的权力，按照不告不理原则和公开公正程序运行。由司法审查交易所的自律管理行为，符合了应采用危险性最小权力介入自律领域的这一理念。最后，司法权力的介入，对交易所开展自律管理进行监督制约的同时，也是一种积极的司法保障。如果法院审理确认了交易所自律管理行为正当性及合法性，则交易所的自律管理同时可以获得司法权威的保障，进而能从投资者不合理的纠缠中解脱出来。[1]

（三）司法介入交易所自律监管行为的法律依据。针对交易所的自律监管行为，最高人民法院曾于2005年以司法解释的形式具体确立了如下标准，以衡量投资者是否具备诉讼资格：投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。最高法院的这一司法解释，延续了我国诉讼法上的当事人适格理论，即一般所说的直接利害关系说，按照这一标准，投资者就交易所监管职责中不直接涉及其利益的行为提起的诉讼，法院应当不予受理。最高法院确定这一标准的本意在于，设置诉讼门槛，以此将部分不必要的诉讼排除在法院的大门之外。然而，这一规定在司法实践中相对难以执行，因为直接利害关系这一概念本身过于弹性，对于什么样的利害关系才是直接的，直接与间接的区分标准何在，理论界和实务界也一直未停止过争论。此外，依直接利害关系确立原告起诉资格，亦有实体审查和形式审查之区分。
如实体审查，则在案件受理阶段，即对原告主张的利益损害与诉称的特定行为是否存在直接利害关系作出认定，如不存在，则不予受理。理论上，如对直接利害关系的构成要素进行实质性判断，则意味着即使存在起诉人主张的合法利益和一个可诉行为，也并不意味着原告资格的必然成立，如果其中缺乏因果关联性，仍不能构成直接利害关系。因此，在原告诉讼资格的实体审查中，核心点是审查原告主张的损害与诉称的具体行为之间的因果关系。问题在于，现实的诉讼中，开启诉讼的起诉及受理活动在先，通过诉讼程序判定权利义务的审理活动在后，如在案件受理阶段就衡量实体权利有违诉讼原理。因此，采用形式审查在理论上更具有说服力，即在起诉阶段，仅核查原告的法律主体资格和身份证明，直接利害关系则是观念上的，是否真正存在属于实体性问题，留待案件审理阶段作认定。

事实上，本案正是在认可形式审查标准合理性的基础上，肯定了交易所自律监管行为的可诉性，具体思路是：普通投资者系通过交易所会员进场交易，投资者与交易所之间不存在直接的交易合同关系，因交易发生损失，交易所虽然对投资者不承担契约上的义务，但如果投资者不选择违约之诉，而是以被告上交所审核券商创设权证违规等为由提起侵权之诉，则根据民法通则第一百零六条第二款的规定，因原告提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理。相对于民法通则而言，证券法虽然系特别法，由于该法没有作出特别规定，故本案应适用一般民法关于民事侵权的规定。据此，证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管行为如果违反了法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼。

三、责任认定：承担监管侵权责任抑或由投资者自行承担损失在司法实践中，法院认定侵权责任通常从损害事实、过错、损害与过错行为因果关系以及违法性等一般要件进行考察。本案的焦点在于，证券交易所在履行自律监管行为中的过错以及过错与损失之间因果关系应如何认定。

（一）过错的认定。过错，是侵权责任中的重要构成要件。就其性质而言，过错概念是一种评价性概念，是法律对于行为人实施侵害行为时主观态度的否定性评价。本案中，原告邢立强认为，上交所在审核武钢认沽权证时存在违规、欺诈行为，具体表现在未按公告时间创设权证、创设权证严重超量等方面，这些行为直接导致了他的交易损失，应当由上交所进行赔偿。对此，法院主要从目的正当性标准、行为依据合法性标准这两个角度，对交易所是否存在监管过错予以把握。

第一，目的正当性标准。交易所履行自律监管以维护证券市场秩序和公共利益为目标，对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能。在武钢认沽权证上市后，投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重背离内在价值。上交所为抑制这种过度炒作行为的继续，及时审核创设人的创设权证，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为市场监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品交易异常所采取的监管措施。该行为主观上并非出于恶意，行为本身也并不针对特定投资者，实施的是对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，属交易所的职责所在。

第二，依据合法性标准。交易所自律监管应当是合法监管，具有法律法规和业务规则层面的依据。依据合法有效的规则进行监管，通常应无过错可言。本案中，上交所系根据权证管理暂行办法第二十九条的规定，审核合格券商创设武钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是上交所履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性。根据权证管理办法的有关权证发行的规定，具有权证创设资格、开设专用账户且提供履约担保资金的证券公司，在其认为权证价格高估时，可以创设权证，并在市场上卖出，增加权证的供给；在权证价格回归价值时，可以回购并注销权证，释放履约担保品。根据上述业务规程，上交所在武钢权证创设过程中，上交所履行了相关权证上市信息披露、监管和相关手续的审查义务，其行为并无过错。

（二）因果关系的认定。因果关系，是侵权责任中的重要构成要件，包括责任确定的因果关系与责任范围的因果关系两层含义。前者要求可归责的行为与一定的损害之间存在因果关系上的联系；后者要求损害与相应的责任之间存在因果关系上的联系。具体的因果关系确定标准两者各有不同。

责任确定的因果关系采用的是等值理论，即损害的产生通常具有多个原因，诸多原因同等对待。资本市场具有更高的风险性，引发投资者损失的因素具有多样性，在这些众多因素中，交易所行使自律监管职能的行为，可能会对相对人和市场投资者产生一定影响和效应，这样的影响因素通常也是诸多因素的一种。本案中，证券交易所采取的监管行为与原告损失之间，满足责任确定因果关系中的等值理论并无争议。

需要进一步分析的是，确定侵权责任一般也应满足责任范围上因果关系的判断标准。责任范围的因果关系采用的是相当性理论，即损害与责任之间具有相当性。具体在判断上要求损害的可能性被显著提高。此处的可能性判断应该从行为发生之时最佳判断者的立场出发，应用其具有的经验进行综合判断。在普通的民事法律关系中，将最佳观察者设定为理性的普通人并无不当。[2]然而，如果以理性的普通人为标准来确定证券自律监管是否构成责任范围意义上的因果关系则忽略了资本市场的专业性和高风险性。交易所的监管行为针对的是整个证券交易市场，在做出决策的过程之中，不仅要考虑到个别投资者的利益，也要考虑整个资本市场的稳定、有序和安全，尽量避免不必要的过度市场炒作，防范系统性风险的发生，在综合判断相关因素之后进行必要的利益权衡。为此，交易所监管赔偿责任中理性观察者也相应地转化为处于波动性资本市场环境下，具有有限的监管信息和历史数据，但是必须及时做出决策行为的理性自律监管机构。法院主要审查的是，证券交易所做出的监管行为是否超出了合理与必要的限度。只有在交易所在有限信息条件下，做出的监管行为不合理、不必要或者监管措施引发的投资者损失大于给整个证券市场带来的利益时，交易所才承担监管侵权责任。

本案中，原告认为，上交所核准券商超量创设权证亦是造成其交易损失的基本原因。对原告的这一主张，法院做了如下论断：证券交易所作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定影响和效应。创设权证制度在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法，产生的一种市场化的供求平衡机制。鉴于这项制度仍处于探索阶段，故在创设程序、创设品种、创设数量等方面尚无规范可循，在具体实施时创设人可以根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，交易所仅对其资格和上市程序进行审查。对于创设权证的具体规模，业务规则本身亦无限制。虽然涉案认沽权证的创设量远远超出了最初的发行量，但权证管理办法对此并无禁止性规定，而创设量的多少也无客观参照标准，只能根据具体权证产品的交易情况和特点确定适当的数量，以达到供求平衡。本案原告邢立强在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在上交所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险冒然入市，由此造成的交易风险与上交所履行市场监管行为不存在导致损害赔偿责任的因果关系，故原告要求上交所赔偿权证交易差额损失和可得利益损失，没有法律依据。

综上，就本案创设权证审核行为而言，上交所的行为不符合侵权行为的基本要件，原告主张上交所侵权，依据不足，故法院判决驳回其全部诉讼请求。通过本案判决，法院确立了正当监管免责价值取向下的买者自负原则。