摘要：我国上市公司的关联交易中存在大量的非公允关联交易，严重侵害了中小股东、债权人和其他利益相关者的权益。本文试图从制度角度来分析非公允关联交易存在的原因,并提出对上市公司非公允关联交易进行遏制需要在制度方面所做的一些改进。
关键词：非公允关联交易 内在制度 外在制度


一、非公允关联交易形成的制度原因分析
（一）制度及其作用。制度是指由人制定的规则,它抑制着人际交往中可能出现的任意行为，机会主义行为和乖僻的个人行为，使人们的行为更可预见并由此促进着劳动分工和财富创造。有效的制度能够保证社会经济正常运行，减少市场中的不确定性，在人类社会的整个发展过程中起到了非常重要的作用。制度依据其产生方式的不同可以分为内在制度和外在制度。
（二）非公允关联交易形成的内在制度原因分析。内在制度是在人类社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程而发展起来的规则。它主要包括风俗习性、伦理规范、道德观念等，是人们在长期交往中无意识形成的。
（三）非公允关联交易形成的外在制度原因分析。外在制度是由一批代理人有意识地通过理性设计而产生的，它被清晰地制定在法规和条例之中，并要由诸如政府这样的权威机构来正式执行。
二、非公允关联交易制度改进的建议
（一）内在制度改进建议。制度经济学认为，有意识制定的、立法通过的规则,以及由政治过程决定的制度的整个架构都必须以内在制度为基础。内在制度在构建社会交往、沟通自我中心的个人和实现社会整合上的重要性早已被哲学家、社会科学家及经济学家所认识（柯武刚等，《制度经济学》，2000）。因此，我们要不断强化内在制度对人们思想行为的影响，通过电视、广播、报刊、杂志、网络等媒介加大对诚实守信、奉公守法的宣传教育，结合对上市公司董事会成员、高级管理人员的培训和持续教育，使他们重塑已经淡化的职业道德，伦理规范，树立诚信观念和自律意识，弥补法律法规的时滞性和局限性，起到对非公允关联交易的事前遏制作用。
（二）外在制度改进建议。由于内在制度有时不能被人们自觉地遵守，所以,我们还必须设置正式的法律法规和行政管制来约束人们的行为。制度经济学认为,制度要有效能,总是隐含着某种对违规的惩罚。因此，我们可以将大量非公允关联交易的存在理解为制度安排存在缺陷，或者说制度安排对违规的惩罚力度不够，因而对现行有关法规条款进行修订和完善就成为一项重要的工作。
1．《证券法》中应加入规范关联交易的条款。
（1）该法第三章第四节对禁止的交易行为做了规定，具体包括禁止内幕交易、禁止操纵证券市场、禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场等方面，但对非公允关联交易问题却丝毫未提。我们认为，这一节中应该加入禁止非公允关联交易的条款。而且，其规定应尽可能详尽，使法规能真正得以落实。如：关联方关系包括的具体范围，禁止的非公允关联交易行为具体包括哪些，等等。
（2）该法第十一章讲到法律责任问题，涉及对擅自公开或者变相公开发行证券、不符合发行条件的发行人以欺骗手段骗取发行核准、证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券等违法行为的处罚条款，同样未提及非公允关联交易问题。《证券法》作为规范我国证券市场交易行为的根本大法，应该在证券监管部门的执法过程中起到导航的作用，使之有法可依。因此，该章节中也应加入非公允关联交易的有关法律责任及对其的相应处罚规定。同时，我们发现该章对上市公司违法信息披露行为的处罚主要是公开谴责和行政性的警告和罚款，没有涉及相应的民事和刑事责任，这种惩罚对于他们在暴利的诱惑下是微不足道的，因此，该法在涉及非公允关联交易的问题上要加大惩罚力度，并应考虑引入民事诉讼和刑事处罚。
2．《上市公司治理准则》还有待完善。
（1）针对该准则第十三条，我们认为应该进一步规定严重超越公允市场价格时的惩罚措施，尤其是经济制裁。一些上市公司与其关联企业之间发生的严重偏离市场公允价格的关联交易只是受到了证交所的警告，这样的惩罚对于它们来说是没有威慑力的。
（2）针对该准则第十四条，我们认为上市公司为股东及其关联方提供担保等行为都与公司高层管理者有密不可分的关系，因此，在该条款中应该加入有关对高层管理者的制约规定，如对他们的经济处罚和刑事处罚等，不能简单的以公开谴责了事，只有建立严格的制度约束和制定高额的违规成本才能真正使得他们在违法问题上驻足。”
（3）针对该准则第十九条，我们认为应对上市公司控股股东违反诚信义务所应承担的相应后果进行规范，并明确在何种情况下承担何种具体责任，提升法律效力。
3．完善会计准则体系。
（1）尽可能全面、具体地界定关联方关系范围。
随着关联交易形式的日趋复杂化，多样化，会计法规也应做出更加详尽的规范。因此，潜在关联方，信托基金，养老金也应视为关联方加以规范。
（2）关联方交易的定价问题。
关联方交易的核心问题的交易价格，而会计准则未对此方面做出规定,因此，会计准则可以考虑借鉴国际经验，披露决定定价政策的基本因素及其与市价的可比性。例如,加拿大准则征求意见稿鼓励披露有关交易价格如何决定的信息，对于以账面价值计量的交易,应提示其账面价值与交易价值的差异。这些措施都会使得关联方交易的定价透明化，进而减少非公允关联交易。
4．完善对中介机构的制度约束。
（1）完善对会计师事务所和注册会计师的制度约束。刘亚莉等对我国2002年-2005年受到证监会处罚的会计师事务所和注册会计师进行了统计，在受到处罚的14家事务所中，警告7家（占50%），罚款11家（占78.57%），没收违法所得3家（占21.43%），无暂停从业资格惩戒；在受到处罚的38位注册会计师中，警告19人（占50%），罚款24人（占63.16%），暂停执业资格1人（占2.63%），无永久市场禁入惩戒（刘亚莉等，《审计研究》，2006）。可见，证监会对会计师事务所和注册会计师的惩戒方式还是以警告、罚款、没收违法所得等方式为主，惩戒力度较轻，难以起到震慑作用，我们建议加大对会计师事务所和注册会计师违规造假的处罚力度，尤其是加大对注册会计师的处罚，通过实施增大违规风险和违规成本的制度安排来引导注册会计师行业的规范化。
我国《注册会计师法》第三十九条第三款规定：“会计师事务所、注册会计师违反本法第二十条、第二十一条的规定，故意出具虚假的审计报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条款对何为虚假的审计报告未做出明确界定，不利于实施刑事处罚，因此，我们建议对虚假审计报告的表现形式做出具体规定。
此外，应禁止注册会计师事务所向同一客户提供内部审计服务和咨询服务。安达信从安然公司收取巨额咨询服务费事件使人们深知注册会计师提供非审计服务会影响审计的独立性。目前，我国的会计师事务所为同一公司既提供外部审计又进行内部咨询服务的情况也时有发生，因此应制定相关法规杜绝此类现象，使注册会计师的行为真正做到独立、客观、公正，遏制非公允关联交易。
（2）完善对资产评估行业的制度约束。建议制定《注册资产评估师法》和《资产评估法》，规定其承接业务范围、限制性行为、法律责任等内容，改变目前资产评估随意性大、缺乏制度约束的现状，通过完善资产评估执业标准体系来规范其执业行为，从制度上来约束资产评估师勤勉尽责，使其树立客观公正的评估态度，提高执业质量。此外，我们可以借鉴国际惯例，在关联交易中对交易项目的评估由少数股东聘请中介机构，以避免对评估结果的争议。
5．独立董事制度的完善。
（1）针对独立董事的提名、选举机制，我们认为，上市公司持股1%以上的股东选举出来的独立董事难以保证其行为上真正的独立性。有资料显示，独立董事制衡上市公司控股股东权力的作用不大。在接受调查的22家已经实行独立董事制度的公司中，有75%的公司认为，独立董事的引入，对制衡公司控股股东权力和防范公司内部人控制方面，作用不大（陈玉荣，证券时报，2005）。我们认为，这种结果主要是由于不科学的独立董事的提名、选举机制造成的。 因此，我们应改变独立董事的提名、选举机制。建议各地建立独立董事人才库。即通过培训、考核的方式将符合担任独立董事的人员以地方为单位录入独立董事人才库。由证券监督管理委员会或其授权机构对人才库进行定期考评，不符合人员淘汰出局，符合标准的新人继续加入，并由证券监督管理委员会或其授权机构提名或抽签决定各上市公司独立董事人选，并实行定期轮换。
（2）针对独立董事的薪酬机制，我们认为，可以根据上市公司规模由证券监督管理委员会或其授权机构向上市公司收取一定的独立董事经费，由证监会或其授权机构根据独立董事职责履行情况给独立董事发放浮动薪金，独立董事的车马费等在上市公司实报实销。证监会或其授权机对独立董事业绩考核的标准可以依据以下几个方面：第一，《指导意见》第六部分，即独立董事对上市公司重大事项发表独立意见情况；第二，独立董事参加上市公司会议情况；第三，上市公司中小股东对独立董事的满意度。
（3）独立董事监管、惩戒机制的完善。《指导意见》只是笼统地规定了独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。但是并没有进一步指出独立董事未履行诚信和勤勉义务时应受到那些惩罚。这样没有严厉措施约束的制度为独立董事逃脱责任提供了最好的借口，即使他们对上市公司非公允关联交易不发表反对意见，对自身也没有太大影响。因此，我们建议在《指导意见》中加入对独立董事的监管和惩戒措施。如，规定独立董事向股东大会负责以外，还要向证券监管机构负责，要对有关机构进行定期的信息反馈并接受证监会的质询。　

参考文献：
[1]《上海证券交易所股票上市规则》，2006年5月19日修订
[2]《中华人民共和国证券法》，2005年10月27日修订
[3]《上市公司治理准则》，2001年1月7日颁布
[4]《企业会计准则》，2006年2月15日颁布
[5]《中华人民共和国注册会计师法》，1993年10月31日颁布
[6]《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，2001年
[7]陈玉荣，上市公司独立董事制度的现状与对策，证券时报，2004年
[8]柯武刚，史漫飞著，韩朝华译，《制度经济学》，商务印书馆，2000年
[9]刘亚莉，胡志颖，徐晓宇，注册会计师的注意领域与审计质量，审计研究，2006年
[10]中国资产评估业黑洞调查，商业报道， http://biz.163.com/special/p/pl1012111.html